Niniejszy artykuł omawia przede wszystkim problematykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w prawie zamówień publicznych. Artykuł wskazuje również niektóre inne przypadki ograniczenia jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W prawie unijnym obecnie kwestie te reguluje przepis art. 21 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: dyrektywa 2014/24/UE). Z przepisu tego wynika, że z zastrzeżeniem określonych wyjątków, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert. Przepis ten przewiduje zatem ogólną regułę zachowania w tajemnicy informacji poufnych otrzymanych od wykonawców. Dyrektywa pozostawia przy tym państwom członkowskim sporą swobodę odnośnie do środków implementacji tej reguły do prawa krajowego.

Ponadto instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji, które te instytucje udostępniają w toku postępowania o udzielenie zamówienia (art. 21 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE).

Z publikacji informacji o udzieleniu zamówienia lub zawarciu umowy można wyłączyć pewne informacje dotyczące udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub w inny sposób byłoby sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami (art. 50 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE).

Dodatkowo instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji dotyczących udzielenia zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby w inny sposób sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami (art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE).

Wcześniej kwestia tajemnicy przedsiębiorstwa w zamówieniach publicznych regulowana była w art. 6 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.

W ustawie ‒ Prawo zamówień publicznych wyrazem zasady jawności jest art. 8 ust. 1. Dalsze przepisy art. 8 wprowadzają jednakże wyjątki od zasady jawności. W szczególności zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy

W Prawie zamówień publicznych wynikająca z unijnych dyrektyw ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa została ustanowiona w art. 8 ust. 3 ustawy. Zgodnie z tym przepisem nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Przepis ten stosuje się odpowiednio do konkursu.

Wykonawca, chcąc zastrzec poufność informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, musi zatem:

1. zgłosić stosowne zastrzeżenie – nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
2. wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa

Pierwsza kwestia wymagająca wyjaśnienia na gruncie powyższego przepisu to definicja tajemnicy przedsiębiorstwa. Pozwoli ona określić, jakie informacje wykonawca może zastrzec na podstawie art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Na gruncie ustawodawstwa unijnego definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (dalej: dyrektywa 2016/943). Artykuł 2 dyrektywy 2016/943 przewiduje, że tajemnica przedsiębiorstwa oznacza informacje, które spełniają wszystkie wymienione wymogi:

• są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji;
• mają wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą;
• poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.

Warto poczekać na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE na podstawie nowej dyrektywy, w którym mogą zostać doprecyzowane poszczególne pojęcia składające się na tajemnicę przedsiębiorstwa. Państwa członkowskie mają czas do 9 czerwca 2018 r. na implementację dyrektywy 2016/943.

W polskim prawie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Na gruncie powyższej definicji ustawowej, biorąc pod uwagę treść art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, należy uznać, że wykonawca jest zobowiązany wykazać, że:

1. zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą,
2. zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
3. podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wykazanie przesłanek poufności

Samo subiektywne przekonanie wykonawcy nie będzie w tym zakresie wystarczające, podobnie jak ogólne powołanie się, że określona kategoria informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacja tego samego rodzaju u jednego przedsiębiorcy może bowiem stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a u innego – nie. Przykładowo jeden przedsiębiorca może chronić swoją listę klientów, zastrzegając jej poufność w umowach o zachowaniu poufności i chroniąc dostęp do listy za pomocą różnych środków technicznych. Z kolei inny przedsiębiorca może swoją listę klientów podawać do wiadomości publicznej na swojej stronie internetowej. W pierwszym przypadku lista klientów może w określonych wypadkach stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W drugim przypadku lista klientów nie będzie tajemnicą przedsiębiorstwa. Dlatego tak istotne jest na gruncie art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wykazanie, że ta konkretna informacja u tego konkretnego przedsiębiorcy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Również z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) wynika, że „wykazanie” w rozumieniu art. 8 ust. 3 to nie tylko „wyjaśnienie” co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oznaczonych informacji. Nie spełniają przesłanek wskazanych w omawianym przepisie ogólnikowe wyjaśnienia zawierające gołosłowne, niczym nie potwierdzone twierdzenia, że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą. Do „wykazania” nie są wystarczające same deklaracje i twierdzenia wykonawcy. Konieczne jest, zdaniem KIO, wykazanie zaistnienia poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, które to przesłanki zostały określone w art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. To, co wykonawca ma wykazać w konkretnej sprawie, zależy, zdaniem KIO, od charakteru i rodzaju informacji, jak również od innych okoliczności dotyczących danej informacji oraz wykonawcy (wyrok KIO z dnia 29 marca 2017 r., KIO 512/17).

Przepis art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nakłada na wykonawcę, i to już na etapie składania oferty, obowiązek wskazania, jakie dokumenty i w jakim zakresie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Równocześnie powinno nastąpić wykazanie, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w szczególności wykonawca musi wykazać, że informacja posiada konkretną wartość gospodarczą i zostały podjęte przez wykonawcę działania mające na celu zachowanie takiej informacji w poufności. Tymczasem rolą zamawiającego jest przeprowadzenie weryfikacji, czy zostały spełnione przesłanki uznania zastrzeżonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2017 r., KIO 2293/16).

Informacje, których nie można zastrzec

Prawo zamówień publicznych zawiera również wskazanie, jakich informacji nie można zastrzec. Artykuł 8 ust. 3 odwołuje się tu do informacji wskazanych w art. 86 ust. 4, czyli nazwy (firmy) oraz adresów wykonawców, a także informacji dotyczących ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

Termin na zastrzeżenie poufności

Należy również pamiętać, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa mogą się znajdować nie tylko w samej ofercie i załącznikach do oferty, ale również mogą zostać przekazane na etapie późniejszym, choćby w toku składania przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących treści oferty. Tymczasem art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych wskazuje tylko jeden termin na złożenie stosownego zastrzeżenia – termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z orzecznictwa KIO wynika jednak, że możliwe jest zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do dokumentu czy oświadczenia składanego w wyniku wyjaśnień i złożenie stosownego uzasadnienia tego zastrzeżenia najpóźniej z chwilą złożenia owego oświadczenia lub dokumentu (wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2016 r., KIO 2233/16).

Weryfikacja zastrzeżenia przez zamawiającego

Ponieważ oferty są jawne od ich otwarcia, to niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający powinien dokonać weryfikacji w zakresie skuteczności złożonych zastrzeżeń poufności określonych informacji. Dopuszczalne jest, aby ewentualne wątpliwości zamawiający wyjaśnił w trybie wskazanym w art. 87 Prawa zamówień publicznych.

Warto również pamiętać o skutkach niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Niezmiernie istotna jest w tym zakresie uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r., III CZP 74/05, zgodnie z którą „w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta – na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) – zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyjaśnienia wymaga, że Sąd Najwyższy, rozstrzygając powyższą kwestię, oceniał poprzedni stan prawny, w którym kwestia ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa była uregulowana właśnie w art. 96 ust. 4 Prawa zamówień publicznych. Stanowisko Sądu Najwyższego jest jednak nadal aktualne pomimo zmian w ustawie. W uzasadnieniu powyższej uchwały Sąd Najwyższy uznał, że skoro zamawiającemu zostało przyznane uprawnienie do ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem, to konsekwencją przyznania takiego uprawnienia jest konieczność dokonania weryfikacji tego, czy zaistniały przesłanki do ograniczenia jawności postępowania. Sąd Najwyższy wywiódł zatem, że po stronie zamawiającego istnieje obowiązek dokonania stosownej weryfikacji. Dopiero ustalenie, że zaistniały takie przesłanki, uprawnia zamawiającego do uznania skuteczności złożonego przez wykonawcę zastrzeżenia. Sąd Najwyższy uznał jednocześnie, że jeśli wynik takiej weryfikacji będzie negatywny, to brak jest podstaw do odrzucenia złożonej przez wykonawcę oferty. Wobec tego, że złożone zastrzeżenie tajemnicy jest nieskuteczne, zamawiający może dokonać ujawnienia treści oferty zawierającej zastrzeżone informacje na zasadach ogólnych.

Inne przypadki wyłączenia jawności postępowania

Prawo zamówień publicznych przewiduje również inne przypadki ograniczenia zasady jawności postępowania, niezwiązane wprost z tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz mogące również w pewnych przypadkach służyć jej ochronie, w szczególności:

• zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania (art. 8 ust. 2a),
• jeżeli jest to uzasadnione ochroną prywatności lub interesem publicznym, zamawiający może nie ujawniać:

1) danych osobowych, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b (zamówienie z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów),

2) wysokości wynagrodzenia, w przypadku zamówienia udzielonego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1a (zamówienie z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę, w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej)

- w zakresie dostaw lub usług w dziedzinie działalności kulturalnej związanej z organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub z gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów, a także z zakresu działalności archiwalnej związanej z gromadzeniem materiałów archiwalnych, jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności, o ile wykonawca, przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego, zastrzegł, że dane te nie mogą być udostępniane (art. 8 ust. 4),

• zamawiający nie ma obowiązku udostępniania części specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, jeżeli nałożył na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji, udostępnianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia; w takim przypadku zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia środki mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji oraz wskazuje sposób uzyskania tych informacji (art. 37 ust. 6),
• w trybie negocjacji z ogłoszeniem prowadzone negocjacje mają charakter poufny; żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami; zgoda, która nie wymienia konkretnych informacji, jest bezskuteczna (art. 58 ust. 3),
• w trybie dialogu konkurencyjnego prowadzony dialog ma charakter poufny; żadna ze stron nie może bez zgody drugiej strony ujawnić informacji technicznych i handlowych związanych z dialogiem (art. 60d ust. 7),
• w przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami zamawiający nie ujawnia pozostałym partnerom proponowanych rozwiązań ani innych informacji poufnych udzielanych w ramach partnerstwa innowacyjnego przez jednego z partnerów bez jego zgody (art. 73h ust. 5),
• w celu zapewnienia bezpieczeństwa informacji niejawnych zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia może określić w szczególności:

1) zobowiązanie wykonawcy i podwykonawcy do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w trakcie realizacji zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych;

2) zobowiązanie wykonawcy do uzyskania zobowiązania podwykonawcy, któremu zleci podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia, do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w postępowaniu o udzielenie zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych;

3) zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego dostarczenia informacji dotyczących nowych podwykonawców, w tym podania ich nazwy (firmy) i siedziby oraz danych, które umożliwiają zamawiającemu stwierdzenie, że każdy z nich posiada kwalifikacje wymagane do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych, do których mają dostęp lub które zostaną wytworzone w związku z wykonywaniem umowy o podwykonawstwo (art. 131g ust. 1 pkt 1–3).

• w przypadku zamówień sektorowych zamawiający może zobowiązać wykonawców do zachowania poufnego charakteru informacji przekazywanych im w toku postępowania o udzielenie zamówienia (art. 138c ust. 1 pkt 1).

Podsumowanie

Pomimo tego, że zasada jawności jest jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, ustawa zawiera kilka przypadków, w których możliwe jest jej ograniczenie. Na pierwszy plan wysuwa się w tym zakresie możliwość zastrzeżenia przez wykonawcę poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Skorzystanie z takiego prawa wymaga jednakże aktywności ze strony wykonawcy, w tym wykazania, że w tym konkretnym przypadku określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.

Dariusz Mojecki

radca prawny specjalizujący się w zagadnieniach nieuczciwej konkurencji, w tym ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa.

Kancelaria Radcy Prawnego Dariusza Mojeckiego

Artykuł pochodzi z Biuletynu Euro Info 3 (174) 2017.